Un réfractaire
Pendant des années, le Texas est resté l’un des rares États à maintenir la règle de common law interdisant la perpétuité dans son code d’homologation. « La règle » interdit aux particuliers de créer des intérêts futurs dans des biens qui seraient acquis après 21 ans suivant la vie des bénéficiaires vivants au moment de sa création. Plus qu’un fléau pour les étudiants en droit, cette règle semblait limiter la production économique et le potentiel de l’État. Une étude de 2003 a révélé que les États qui ont aboli la règle contre la perpétuité avaient une augmentation de 100 milliards de dollars des actifs des fonds en fiducie. Vingt ans plus tard, il est clair que le maintien de cette règle désavantage le Texas. Alors que d’autres États ont assoupli ou aboli la règle des perpétuités, le Texas a raté les nombreux avantages des fiducies dynastiques : une plus grande planification fiscale, la capacité de protéger les actifs des créanciers bénéficiaires et une sécurité accrue dans son plan successoral.
Autoriser les fiducies Dynasty
À la suite de l’affaire ConocoPhilips Company v. Koopmann, qui a assoupli la common law et la règle constitutionnelle interdisant les perpétuités, l’Assemblée législative du Texas a adopté le projet de loi HB 654 à la fin de l’année dernière. Le projet de loi a réécrit l’article 112.036 du Code foncier en remplaçant la règle de common law précédemment codifiée par ce qui suit :
c) Un intérêt dans une fiducie doit être acquis, le cas échéant :
(1) au plus tard 300 ans après la date d’effet de la fiducie, si la date d’effet de la fiducie est le 1er septembre 2021 ou après cette date
L’amendement supprime la règle de common law de la « vie d’existence plus vingt et un ans » et fait du Texas un État fiduciaire dynastique. Les fiducies créées au Texas peuvent maintenant transmettre la richesse de génération en génération sans encourir d’impôts de mutation et éviter l’examen minutieux des créanciers. Bien qu’il soit une bonne nouvelle pour les planificateurs successoraux et les concédants, ce développement a un problème : son inconstitutionnalité potentielle.
Constitution et perpétuité du Texas
L’article 26 de la Déclaration des droits du Texas interdit explicitement les perpétuités et les monopoles, stipulant :
Les perpétuités et les monopoles sont contraires au génie d’un gouvernement libre, et ne seront jamais permis, et la loi de primogéniture ou d’attaches ne sera jamais en vigueur dans cet État.
Il faut se demander si la modification de l’article 112.036 du Code des biens est conforme à cette disposition constitutionnelle. Les rédacteurs de l’article 26 ont peut-être envisagé la règle de common law interdisant les perpétuités pour limiter le transfert générationnel de la richesse. Cette interprétation empêcherait la dévolution à distance de droits immobiliers au-delà de la période prescrite. D’autre part, les rédacteurs de la constitution ont peut-être eu l’intention de limiter la durée pendant laquelle un bien perd son aliénabilité. Si le fiduciaire peut mettre le bien sur le marché sans restriction (après la période prescrite), il pourrait toujours exister dans la fiducie. Selon l’interprétation de la disposition constitutionnelle, l’extension de la règle interdisant les perpétuités à 300 ans peut être inconstitutionnelle. Croyant en l’interprétation de l’aliénabilité des perpétuités, le sénat a ajouté la disposition suivante avant d’adopter le projet de loi HB 654 :
f) En vertu du présent article, le constituant d’une fiducie ne peut ordonner la conservation d’un bien immeuble ou refuser la vente d’un bien immeuble pour une période de plus de 100 ans.
Cette inclusion impose une exigence d’aliénabilité de 100 ans pour les constituants, obligeant leurs fiducies à permettre aux fiduciaires d’aliéner (ou de vendre) les biens immobiliers de la fiducie après 100 ans. La disposition démontre une interdiction continue de limiter l’aliénabilité et tente donc de rendre constitutionnelle la période de 300 ans. Malgré cette inclusion, la constitutionnalité de la modification devrait être examinée. Heureusement, la Cour suprême du Texas a semblé ouverte à autoriser des modifications à la règle.
ConocoPhilips Co. c. Koopmann : Ouvrir la porte au changement
La récente décision ConocoPhillips Co. v. Koopmann, 547 S.W.3d 858, 867 (Tex. 2018) porte sur la constitutionnalité de la nouvelle règle interdisant les perpétuités. L’affaire portait sur la validité d’un accord de redevances pétrolières et gazières. L’entente accordait un acte qui pouvait s’étendre tant qu’il y avait « production en qualité payante ou commerciale ». Les plaignants ont soutenu que l’entente sur les intérêts exécutoires viole la règle interdisant les perpétuités et devrait donc être déclarée nulle. La Cour suprême n’était pas d’accord; Sa décision a restreint l’application de la règle contre les perpétuités. Leur opinion disait expressément :
La Constitution du Texas ne définit pas les « perpétuités » et, sans une loi sur le sujet, la common law en la matière est la loi de l’État.
Avec cette affirmation, ConocoPhilips a ouvert l’occasion de modifier l’article 112.036 du Code des biens et de redéfinir le terme « perpétuité ». Étant donné que « l’interprétation constitutionnelle relève des tribunaux », les juges ont laissé entendre qu’ils pourraient accepter une modification législative pour définir l’article 26 de la Constitution du Texas. Avec cette décision, de nombreux juristes croient que la nouvelle règle des 300 ans résistera à l’examen judiciaire.
Dans son jugement, la Cour a écrit que l’objet de la règle était d’empêcher les propriétaires fonciers « d’utiliser des éventualités éloignées pour empêcher l’aliénabilité des terres pendant des générations ». La cour a souligné que la règle visait à empêcher l’entrave à la commercialisation d’une propriété pendant de longues périodes. En bref, la constitution visait à protéger l’aliénabilité de la propriété; elle n’avait pas pour but d’empêcher l’acquisition à distance. La restriction de l’aliénabilité des terres et l’objectif de promouvoir la productivité des terres ne sont pas déclenchées pour les projets pétroliers et gaziers et les redevances, car l’acte de redevance encourageait une productivité et une aliénabilité accrues des terres.
La cour a considéré que « l’intérêt futur » de la redevance était « dévolu » à Koopman, ne violant donc pas la règle. Dans la dernière phrase de la décision, la Cour suprême a clairement déclaré qu’elle « limitait [la] détention aux intérêts futurs dans le contexte pétrolier et gazier dans lesquels le détenteur de l’intérêt est vérifiable et la succession précédente est certaine de prendre fin ». Bien qu’elle semble restreindre la règle à l’aliénabilité et à accorder une exception aux contrats commerciaux pétroliers et gaziers, la cour hésite à étendre l’exception à d’autres domaines de propriété. Cette conclusion est insuffisante pour confirmer la constitutionnalité du nouvel article 112.036.
Compte tenu de la constitutionnalité incertaine de ce changement, la meilleure réponse peut peut-être venir d’autres administrations et de la façon dont elles ont interprété la constitutionnalité de leurs fiducies de dynastie.
Nevada : Bullion Monarch v Barrick Goldstrike
La récente affaire Bullion Monarch v. Barrick Goldstrike, 131 Nev. 99 (2015) a abordé la même question que ConocoPhilips et a remis en question la constitutionnalité d’une règle légale interdisant les perpétuités dans leur État. Tout comme Koopmann, Bullion Goldmine avait droit à une redevance de 99 ans de Barrick pour la production minière de cette dernière dans une région donnée. Barrick a fait valoir que la période de 99 ans enfreignait la règle constitutionnelle et de common law interdisant les perpétuités, malgré le respect de la durée légale de 365 ans. Puisque la Constitution du Nevada au moment de sa création aurait interdit l’accord commercial de 99 ans, elle devrait rester inconstitutionnelle aujourd’hui.
La Cour suprême n’était pas d’accord. À leur avis, la Constitution ne définit pas précisément les perpétuités et constate plutôt que les dictionnaires juridiques du 19e siècle envisagent les perpétuités comme s’appliquant aux transferts de dons plutôt qu’aux transferts commerciaux. Tout comme dans l’affaire ConocoPhilips, la cour a estimé que les transferts commerciaux portant sur les redevances pétrolières et minières ne vont pas à l’encontre de l’intention initiale de la disposition constitutionnelle, qui visait à limiter le contrôle excessif des biens détenus par les familles au fil des générations. L’acte de redevance n’a fait qu’augmenter la productivité de la terre, puisqu’elle peut être échangée, achetée ou vendue; Par conséquent, la règle interdisant la perpétuité ne s’applique pas.
En se limitant à l’industrie pétrolière et gazière commerciale et aux redevances, la Cour suprême du Nevada n’a pas ouvertement évalué la constitutionnalité de la règle légale de 365 ans. Néanmoins, elle indiquait fortement que la règle législative était valide.
Caroline du Nord : Brown v Benson
La Caroline du Nord a dû se débattre avec la même question concernant la constitutionnalité de la modification de la règle contre les perpétuités. Brown Bros. Harriman Tr. Co. v. Benson, 202 N.C. App. 283 (2010) impliquait que les bénéficiaires d’une fiducie d’un défunt demandaient à la fiducie une distribution immédiate, alléguant que la fiducie Benson violait la règle de common law (et constitutionnelle) interdisant les perpétuités. Le syndic a demandé un jugement déclaratoire déclarant que la règle légale de l’article 41-23 était constitutionnelle. La défenderesse a fait valoir que les tribunaux de la Caroline du Nord avaient déjà reconnu que la règle de common law interdisant les perpétuités et sa restriction de la dévolution à distance d’intérêts futurs était constitutionnellement requise. La Cour d’appel a donné raison aux syndics, déclarant que les affaires antérieures :
A reconnu la règle de common law comme un outil utilisé pour mettre en œuvre l’interdiction constitutionnelle de la perpétuité en empêchant les restrictions à l’aliénation de durer une période déraisonnablement longue.
La Cour a appuyé cette position en relatant les déclarations des rédacteurs constitutionnels et la description de la perpétuité par la Cour suprême de 1820 comme le mécanisme qui empêche les situations où il n’y a pas de potestas alienandi (aliénation) chez le propriétaire. La règle de common law traitait indirectement de la question de l’aliénabilité des biens en réglementant la dévolution des droits de propriété en fiducie, mais une disposition législative qui suspend ou limite directement le droit d’aliénation serait également constitutionnelle.
Cette affaire suggère que les tribunaux ont compris que l’objet de la règle interdisant la perpétuité était la prévention de l’inaliénabilité des biens, ce qui permet des lois qui prolongent le délai de dévolution. Avec le point de vue similaire de la cour texane dans l’affaire ConcoPhilips, ce raisonnement se refléterait probablement si un tribunal texan analysait la constitutionnalité de l’article 112.036 du Code de la propriété. Malgré ces tendances judiciaires, comment la cour pourrait-elle se prononcer autrement?
Aliénabilité ou éloignement? Débat des juristes
Certains juristes ont critiqué l’autorisation des fiducies de dynastie en se concentrant sur l’aliénation plutôt que sur le vêtement. Ils soutiennent que la règle interdisant les perpétuités ne visait pas uniquement l’aliénation des biens. Steven Horowitz et Robert Sitkoff soutiennent que l’aliénabilité à perpétuité ne fait pas simplement référence à l’aliénation de la propriété, mais à l’aliénabilité de la propriété effective. La règle constitutionnelle interdisant les perpétuités visait à empêcher la création d’une série perpétuelle d'« intérêts bénéfiques inaliénables au fil des générations » ou de fiducies dynastiques elles-mêmes. Les deux juristes reprochent à la cour dans l’affaire Benson d’avoir limité la règle constitutionnelle interdisant les perpétuités à l’aliénation de biens. À leur avis, son but initial était d’empêcher la création d’une queue d’honoraires équitable que le constituant contrôle indéfiniment.
Le professeur John Orth a également commenté le procès Benson en démontrant que la constitution de la Caroline du Nord faisait référence à trois règles lorsqu’elle interdisait les perpétuités. Premièrement, les rédacteurs ont tenté de limiter ou d’abolir la queue des fiefs en faveur du fief simple. Deuxièmement, ils ont tenté de garder les biens aliénables avec une règle interdisant l’aliénation. Troisièmement, la règle interdisant les perpétuités empêchait ou limitait l’éloignement de l’acquisition d’obligations. À son avis, l’interdiction constitutionnelle couvre les trois. Ce n’est qu’en modifiant la définition de « perpétuité » que les fiducies dynastiques pouvaient être considérées comme constitutionnelles.
En revanche, d’autres ont critiqué ces approches et ont soutenu le système judiciaire. Raatz a soutenu que Holowitz et Sitkoff avaient mal interprété la règle constitutionnelle. Il a souligné que la plupart des tribunaux d’État ont permis à la législature d’interpréter la constitution et de modifier la règle contre les perpétuités. Les législatures du Nevada (par l’intermédiaire de Bullion v Barrick), de la Californie, de l’Arkansas et de l’Oklahoma ont toutes restreint la définition des perpétuités et étaient légalement en mesure de le faire. Ils peuvent choisir d’appliquer ou d’annuler la Règle interdisant l’éloignement, pourvu que l’on restreint l’interdiction de l’aliénabilité des biens. Puisque l’objectif historique de la Règle interdisant les perpétuités était d’éviter les restrictions excessives à la marchandisation des biens, elle n’était pas destinée à enchâsser une restriction à l’éloignement. La définition de la règle devrait être laissée au législateur, interpréter autrement reviendrait à plaider en faveur de l’activisme judiciaire.
Enfin, William Pargaman et Meredith McIver font une analyse détaillée de la constitutionnalité de la réforme du Texas. Ils citent de nombreux arrêts qui utilisaient auparavant la règle de common law comme synonyme de la constitution (voir Anderson v Menefee 1915, Neely v Brogden 1922, Clarke v Clarke 1932), et donc comment ConocoPhilips est une aberration. Ils soulignent que la Constitution du Texas ne permet pas explicitement à la législature de définir la « perpétuité » ou le « vêtement » comme elle le fait pour d’autres dispositions constitutionnelles. En fin de compte, compte tenu de la décision non contraignante du commentaire de ConocoPhilip sur l’article 26 de la Constitution et de l’absence de pouvoir législatif pour définir les termes constitutionnels, la validité du nouvel article 112.036 pourrait devoir être examinée devant les tribunaux.
Texas Conclusion
Qu’est-ce que tout cela signifie pour le Texas? De façon générale, les tribunaux d’État ont tendance à s’en remettre à la législature lorsqu’ils modifient la règle constitutionnelle interdisant la perpétuité. Les juristes sont divisés sur la façon de traiter les perpétuités : soit comme une question d’aliénabilité, soit comme une question d’éloignement de l’acquisition. Selon la jurisprudence actuelle, les tribunaux ont tendance à accepter la première interprétation et à permettre un resserrement de la règle de common law. Si le Texas suit cette tendance, l’article 112.036 serait jugé constitutionnel. Néanmoins, ceux qui rédigent des fiducies doivent être conscients de la possibilité d’un litige sur cette question.
ConocoPhillips (comme Bullion) a accepté le resserrement de la règle pour exclure les redevances sur les contrats pétroliers, gaziers et autres contrats commerciaux, mais n’a pas directement approuvé de nouvelles définitions de perpétuité. Bien qu’il soit possible d’accepter la constitutionnalité de la modification de la règle de common law, ces modifications ne sont pas illimitées. Si la cour conclut que la loi ne fait pas assez pour limiter la réserve d’aliénabilité ou que les perpétuités incluent un élément au-delà de l’aliénabilité, alors de nombreuses fiducies de la dynastie du Texas peuvent être déclarées nulles.
Points à retenir pour les repêcheurs
Avant qu’une décision définitive ne fasse surface, les avocats du Texas qui rédigent des documents de fiducie doivent informer leurs clients du statut juridique incertain des fiducies de dynastie et prendre toutes les précautions nécessaires pour rédiger des solutions de rechange en cas de litige de l’article 112.036. Néanmoins, la cour a certainement jeté les bases dans l’arrêt ConocoPhilips pour approuver le point de vue du législateur sur la règle. Les planificateurs successoraux et les rédacteurs de fiducies devraient finalement choisir d’inclure les fiducies dynastiques le cas échéant et avec les mises en garde appropriées.
