L’ascension et la chute d’un empire
Gerald Cotten et sa petite amie Jennifer Robertson se faisaient appeler Gerry et Jen. Les deux sont nés en 1988. Gerry a grandi à Belleville, en Ontario, et Jen à Halifax, en Nouvelle-Écosse. Gerry a déménagé à Toronto pour étudier à l’école de commerce, où il a obtenu son diplôme en 2010. Là-bas, il a découvert le bitcoin. Il a ensuite déménagé à Vancouver, où il a rencontré Michael Patryn. En 2013, les deux hommes ont fondé ce qui allait devenir la plus grande plateforme d’échange de cryptomonnaies au Canada, Quadriga CX (exploitée par Quadriga Fintech Solutions). Michael a quitté l’entreprise en 2016 lors d’un exode massif d’employés, laissant Gerry à la tête de l’entreprise.
2018 a été une année apparemment propice, mais finalement fatidique pour Quadriga. À ce moment-là, le bitcoin a connu l’une de ses hausses de valeur les plus notables, le coût d’un bitcoin atteignant 20 000 $ US. De nombreux nouveaux clients ont investi leurs actifs cryptographiques dans Quadriga, ce qui signifie que Gerry a amassé une quantité de plus en plus importante de richesse personnelle. Gerry possédait un important portefeuille immobilier avec des propriétés sur les deux côtes du Canada, un yacht, un avion et des investissements en cryptomonnaies. Après des années de fréquentation, Gerry et Jen se sont finalement mariés en octobre 2018. À cette époque, la bulle des cryptomonnaies avait commencé à éclater. Le marché s’effondrait.
En décembre de la même année, Gerry et Jen se rendent en lune de miel à Jaipur, en Inde, pour parrainer un orphelinat là-bas. Le voyage a été écourté. Gerry, qui a souffert de la maladie de Crohn toute sa vie, est tombé malade avec une diarrhée sévère, de la fatigue, un choc septique et une perforation intestinale. Il s’est rendu à l’hôpital de Jaipur où il est décédé le 9 décembre. Le lendemain, les responsables municipaux locaux ont délivré un certificat de décès. Le lendemain, Jen a déposé un affidavit au nom de Quadriga pour une « déclaration de décès ». Gerry avait signé son testament le 27 novembre 2018, 12 jours avant son décès. Il avait nommé Jen l’unique bénéficiaire et fiduciaire de sa succession de 9,6 millions de dollars canadiens.
Il a fallu attendre le 14 janvier 2019 pour que Quadriga annonce publiquement le décès de son PDG. L’annonce a renversé le château de cartes de Quadriga. La plateforme d’échange de cryptomonnaies a déposé le bilan et a été mise en mode maintenance en janvier 2019, et à la fin du mois, la société a demandé une protection contre les créanciers. Quadriga avait un énorme problème : environ 115 000 clients détenaient 250 millions de dollars canadiens en cryptomonnaies dans le portefeuille froid de Quadriga, auquel seul Gerry avait accès sur son ordinateur portable au moment de sa mort. Personne d’autre, y compris Jen, n’avait les mots de passe. Les fonds étaient presque épuisés.
Les enquêtes subséquentes ont mis Quadriga et ses fondateurs sous un jour de plus en plus suspect. Tout d’abord, il y a eu la découverte que Michael Patryn était en fait Omar Dhanani, un homme qui avait changé de nom à plusieurs reprises avant de se faire appeler Quadriga. En 2007, Omar avait admis plusieurs infractions criminelles pour cambriolage, vol qualifié et fraude informatique. Il a purgé une peine dans une prison américaine et a ensuite été expulsé au Canada. Il n’était pas clair si Omar s’était complètement séparé de Quadriga avant la catastrophe de 2018.
Puis, il y a eu Jen. Des questions se sont posées quant à la raison pour laquelle elle et Quadriga ont mis autant de temps à annoncer publiquement la mort de Gerry. Le nom sur son certificat de décès était mal orthographié, disant « Gerald Cottan ». Cette séquence d’événements – Gerry signant son testament et nommant Jen comme son héritière quelques jours avant sa mort prématurée – a suscité des soupçons quant au rôle potentiel de Jen dans la mort de son mari. Les conspirations les plus profondes qui surgirent suggéraient que Gerry n’était pas mort du tout. Au lieu de cela, aidé par Jen ou non, il avait potentiellement simulé sa mort dans une escroquerie massive pour escroquer les clients de Quadriga et vivre une vie somptueuse sous une nouvelle identité. Le cabinet d’avocats représentant les anciens clients de Quadriga a demandé à la GRC d’exhumer le corps de Gerry pour confirmer son identité et écarter cette possibilité.
En juin 2020, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) est arrivée à la conclusion que Quadriga était exploitée frauduleusement en tant que stratagème de Ponzi. Il s’agissait également d’une technologie conventionnelle, simplement mise à jour pour une technologie moderne et insuffisamment réglementée. La CVMO a supposé que Gerry avait ouvert des comptes de cryptomonnaies sous des pseudonymes, s’était crédité de fausses devises et de faux crédits d’actifs, puis les avait échangés à des clients. Il a détourné des centaines de millions de dollars de fonds, transférant les actifs de ses clients à d’autres bourses.
Même si un surveillant indépendant a pu localiser plusieurs des portefeuilles froids de Quadriga, ils les ont trouvés complètement vides. Ils ne contenaient aucune cryptomonnaie depuis avril 2018. Jen a dissipé plusieurs des rumeurs entourant sa possible culpabilité lorsqu’elle a accepté de renoncer à 12 millions de dollars canadiens en actifs. Elle continue de soutenir qu’elle ne savait rien de la fraude de Gerry. Des milliers de clients recherchent toujours des cryptomonnaies et de l’argent qui leur sont dus. Les fonds étant d’abord versés au contrôleur indépendant et à ses avocats, aux avocats de Quadriga et aux entrepreneurs indépendants, il est peu probable que les victimes de l’escroquerie de Quadriga voient un jour leur argent.
Accès aux actifs numériques décentralisés
Pour les testateurs et les administrateurs de successions, la débâcle de Quadriga souligne les problèmes d’accès aux actifs numériques après le décès d’un défunt. L’accès aux actifs numériques par les fiduciaires est un problème de reconnaissance croissante. Pour le moment, le discours tourne principalement autour de l’accès aux actifs numériques détenus par les dépositaires. Les dépositaires sont définis par la Loi uniforme sur l’accès aux actifs numériques par les fiduciaires (Loi uniforme) comme « une personne qui détient, maintient, traite, reçoit ou stocke un actif numérique d’un titulaire de compte ». Selon cette définition, les dépositaires sont censés inclure les fournisseurs de services Internet comme Facebook et Google, ainsi que les systèmes de paiement en ligne comme PayPal. Le projet de loi vise à obliger ces sociétés à se conformer aux demandes d’accès des fiduciaires de la succession, de la même manière que les fiduciaires et les exécuteurs testamentaires ont le droit d’accéder à tous les actifs physiques d’un testateur.
La question de la compétence et de l’applicabilité est beaucoup plus compliquée pour les actifs numériques comme les cryptomonnaies et les jetons non fongibles (NFT). Crypto utilise un système de base de données blockchain décentralisé, donc contrairement aux fournisseurs de services tiers, les informations ne sont pas stockées par des dépositaires individuels et identifiables comme les géants de la technologie mentionnés précédemment. La cryptomonnaie est mondiale; Il n’y a aucun moyen de déterminer l’emplacement réel ou le pays de résidence d’un grand livre. De plus, les bases de données blockchain sont détenues par des milliers de dépositaires à travers le monde. Par conséquent, si un fiduciaire avait besoin d’obtenir une ordonnance du tribunal pour forcer un dépositaire à se conformer à une demande de visite, il ne saurait pas où exécuter l’ordonnance ni contre qui l’exécuter. La Loi uniforme ne s’applique probablement pas aux technologies de chaînes de blocs décentralisées, et il est difficile d’imaginer des solutions législatives aux problèmes que posent ces nouvelles technologies.
Si les fiduciaires n’ont pas le mot de passe du portefeuille numérique d’un testateur, ils ont probablement perdu ses actifs pour toujours. C’est l’issue la plus probable de l’histoire mystérieuse et criminelle de Quadriga. Parce que personne d’autre n’avait le mot de passe du portefeuille froid de Cotten sur son ordinateur, et que personne d’autre ne pouvait y accéder, tout l’argent des clients de la bourse a disparu. Sans le mot de passe, une ordonnance d’un tribunal ou une loi est muette pour donner aux fiduciaires l’accès aux actifs numériques sans dépositaires identifiables, car il est impossible de déterminer quel dépositaire obliger à fournir l’accès. La seule exception possible à ce problème juridique est les actifs numériques détenus dans des portefeuilles de garde, tels que Coinbase, qui détiennent les cryptoactifs d’un titulaire de compte un peu comme le fait un système de paiement en ligne ordinaire.
Néanmoins, les portefeuilles dépositaires et les actifs accessibles directement à la chaîne de blocs restent minoritaires. Le cryptoactif dominant est décentralisé. En l’absence d’une réglementation accrue des cryptomonnaies (comme la déanonymisation), les meilleurs espoirs d’un testateur pour s’assurer que ses actifs numériques restent sécurisés après le décès sont extra-légaux. Si les tribunaux et les législateurs ne peuvent pas aider les fiduciaires à obtenir des actifs numériques décentralisés, peut-être que les planificateurs successoraux prudents et les représentants personnels le peuvent.
Étapes pratiques et points à retenir : Quadriga et au-delà
En l’absence de lois pertinentes, les testateurs et les planificateurs successoraux peuvent prendre des mesures pour protéger et contrôler leurs actifs numériques après leur décès. Les planificateurs successoraux devraient considérer les cryptomonnaies et autres actifs numériques décentralisés comme n’importe quel bien personnel : ils peuvent être légués dans un testament. Les tribunaux ont commencé à appuyer ce point de vue : dans la procédure de faillite de Quadriga Fintech Solutions, la Cour supérieure de l’Ontario a statué que le paragraphe 67(1) de la Loi sur l’insolvabilité en matière de faillite donne une définition suffisamment large de « bien » pour inclure la cryptomonnaie, ne l’exemptant donc pas des biens distribuables d’une succession en vertu de la Loi. La Cour suprême du Canada a également défini la propriété de manière libérale dans sa jurisprudence, par exemple en statuant que les permis de pêche commerciale étaient des actifs de valeur dans l’affaire Saulnier c. Banque Royale du Canada. Pour cette raison, les testateurs et les planificateurs successoraux peuvent prendre plusieurs mesures pratiques pour assurer la sécurité de leurs actifs numériques décentralisés en tant qu’extensions de leurs biens.
Tout d’abord, il est important que les testateurs identifient tous leurs actifs numériques dans leur testament. L’accès légal et les formalités administratives peuvent varier en fonction du type d’actif numérique décentralisé : cryptomonnaies, NFT, jetons adossés à des actifs ou jetons utilitaires et de consommation. Étant donné que la preuve de ces actifs n’est pas détenue par un dépositaire identifiable ou par une autorité centralisée, il est beaucoup plus difficile de résoudre les problèmes si les choses tournent mal. Il est idéal d’énumérer les actifs détenus dans un portefeuille numérique dans chaque testament. Cependant, si un testateur ne l’a pas fait avant son décès, les avocats successoraux et les représentants personnels peuvent travailler ensemble pour localiser tous les actifs numériques détenus par le testateur. L’information cruciale à trouver est la clé privée d’un testateur, qu’il peut stocker virtuellement ou dont il peut avoir enregistré physiquement les informations de connexion.
Les testateurs ont plusieurs options pour stocker leurs clés privées nécessaires à l’accès à leurs actifs numériques. Le premier type est celui des portefeuilles logiciels (« chauds »), qui sont connectés à Internet. Ces portefeuilles sont les plus vulnérables aux cyberattaques. Cependant, en revanche, ils sont plus accessibles en termes de prix et d’accès littéral, ont des options de récupération et de sauvegarde plus solides et sont accessibles à partir de plusieurs appareils. Ils sont également le choix idéal en ce qui concerne la facilité de transfert vers les échanges, car ils sont déjà connectés à Internet. On pourrait imaginer les avantages et les inconvénients d’un portefeuille chaud Quadriga : d’une part, un échange de cette taille serait beaucoup plus vulnérable au piratage et nécessiterait des précautions de sécurité. Cependant, un portefeuille chaud aurait rendu la récupération des actifs perdus de Quadriga beaucoup plus réalisable après la mort de Gerry.
En revanche, les portefeuilles froids sont des appareils matériels qui stockent des données hors ligne. Entre les deux, les portefeuilles froids sont les grands gagnants de la sécurité : parce qu’ils ne sont pas accessibles en ligne, ils sont beaucoup moins vulnérables aux cyberattaques. Cependant, ils ont toujours besoin de protections de sécurité pour s’assurer qu’ils ne sont pas endommagés, volés ou perdus, tout comme le portefeuille froid de Quadriga. Parce qu’ils sont connectés à des appareils matériels, ils sont également beaucoup moins pratiques que les portefeuilles chauds. Certains portefeuilles froids offrent des options de récupération pour les mots de passe perdus, mais jamais pour les appareils perdus. Les portefeuilles papier les plus sûrs et les moins accessibles sont les plus sûrs. Ces portefeuilles sont littéralement des morceaux de papier sur lesquels sont écrits des mots de passe. Ils sont imprenables pour les cyberpirates, mais tout comme les testaments papier, ils doivent être stockés dans un endroit sûr parce qu’ils n’ont pas les options de récupération offertes par les portefeuilles numériques.
Une fois qu’un représentant personnel a trouvé le portefeuille du testateur, il lui incombe également de déterminer comment distribuer les actifs numériques du testateur. Ces considérations peuvent inclure le moment et l’opportunité de liquider les actifs numériques, l’incidence de la volatilité du marché sur leur valeur et le niveau de risque que les bénéficiaires d’un testateur peuvent supporter en attendant de recevoir leur héritage.
Le transfert d’actifs numériques aux bénéficiaires implique de comprendre comment expliquer ces actifs aux tribunaux d’homologation et comment effectuer les transactions en toute sécurité. La façon dont les représentants personnels transfèrent les actifs d’un testateur peuvent également avoir une incidence sur les responsabilités fiscales d’une succession. Les administrateurs de successions doivent garder à l’esprit l’effet du traitement fiscal des gains en capital des actifs numériques lorsqu’ils examinent les conséquences fiscales de la détention ou de la vente rapide d’actifs numériques. Étant donné que les législatures et les tribunaux n’ont pas encore déterminé comment réglementer correctement les technologies décentralisées, la meilleure façon d’assurer la sécurité des actifs numériques d’un testateur est de combiner des stratégies de planification successorale, d’homologation et de distribution. Plus nos actifs deviennent virtuels, plus nos approches du droit des testaments devraient également être virtuelles.
